PUO' SERVIRE L'AFFIDAMENTO CONGIUNTO DEI FIGLI DISPOSTO PER LEGGE ?

Il crescente numero di separazioni, il disagio giovanile, le esperienze di altri paesi, hanno messo ancora una volta al centro della discussione la famiglia e il ruolo dei genitori.
E come ogni volta, in ogni discussione che si rispetti, emerge la parola magica, panacea di ogni male, chiave di ogni porta.
Nel nostro caso la parola magica è -affidamento congiunto- e già numerose sono le proposte di legge che vorrebbero obbligatorio l'affidamento congiunto dei figli in caso di separazione dei genitori.
Debbo convenire che la parola dà serenità, piace ai cattolici e a chi pensa sempre alla famiglia unita, piace ai laici, perchè li rassicura sulle proprie capacità, ai padri, finalmente e per definizione riconosciuti nel proprio ruolo, alle madri, che sperano cosi' di poter condividere il peso dell'educazione e della crescita dei figli.
Piace meno agli operatori del diritto, qualcuno dice per la loro tradizionale incapacità a recepire il nuovo, per l'abitudine ad analizzare le parole, a confrontarle tra loro con il timore che mal si coordinino con le norme del diritto, per la diffidenza nei confronti delle soluzioni “politiche” ed infine, molto meno nobilmente perchè la lite è per gli avvocati fonte di reddito e l'affidamento congiunto, eliminando alla radice la conflittualità tra coniugi in ordine ai figli, riduce la lunghezza delle cause e conseguentemente i proventi degli avvocati.
Non condivido queste considerazioni e non credo che l'affidamento congiunto stabilito per legge sia una soluzione ai problemi che si vorrebbero risolvere.

- L'affidamento congiunto non inciderebbe minimamente sulla lunghezza delle procedure giudiziarie .

Le statistiche ci dicono che la maggioranza delle separazioni è sin dall'inizio consensuale ed altre lo diventano nel corso del giudizio cosi' che si chiudono consensualmente oltre il 90% delle istanze presentate.
Il restante 10% delle separazioni prosegue giudizialmente perchè non si sono risolte le questioni di carattere economico; pochissimi sono i casi di separazioni che proseguono giudizialmente per contestazioni sull'affidamento dei figli o sulle modalità di visita.

- Non puo' essere ascritto alla separazione dei genitori il disagio giovanile.

Sempre le statistiche, oltre che la nostra personale esperienza, ci dicono che vi sono ragazzi, figli di genitori separati, assolutamente sereni e felici.
Anche in questi casi la serenità dei figli si accompagna, come avviene nelle famiglie unite, alla serenità dei genitori e quando la separazione fa cessare i litigi e le tensioni prima esistenti in famiglia, sono i figli stessi che riconoscono di stare meglio cosi'.
Non è quindi la separazione di per se' a creare disagi, ad aprire tout court la strada alla tossicodipendenza, all'anoressia, alla bulimia, all'alcolismo al disadattamento sociale e ad ogni forma di disagio giovanile come qualche superficiale indagine degli anni passati aveva sommariamente concluso.
Bollea, padre della moderna neuropsichiatria infantile, ha osservato che solitamente le prime avvisaglie di chiari contrasti di coppia iniziano in forma sensibile 5/6 anni prima che si arrivi alla decisione di separarsi legalmente, decisione che puo' anche non arrivare.
Anni in cui il dissidio della coppia è spesso accompagnato da litigi dinanzi ai figli, colpevolizzazioni, ricatti, uno stato d'allarme che non fa crescere e non dà sicurezza e che puo' procurare un elevato danno psicopatologico.
Se cosi' è, tardivo è l'intervento che si compie al momento della separazione e il problema, ancora una volta, non è legale ma culturale , non è la separazione di per sè a creare problemi ma l'incapacità di comunicare e di essere genitori. L'intervento quindi deve avvenire prima e tutti dobbiamo operare affinchè l'assunzione della responsabilità genitoriale avvenga sin dalla nascita del bambino .

Non esiste un concetto univoco di affidamento congiunto.

Fino al 1987 un vero e proprio dilemma sull'affidamento non si poneva, in quanto, essendo pacifico che con la separazione il figlio non puo' essere contemporaneamente con il padre e con la madre l'affidamento coincideva con il genitore con cui il minore abitava, erano rarissimi i casi di affidamento del figlio al padre e la giurisprudenza era chiamata soprattutto a risolvere il problema delle modalità di frequentazione con il genitore non affidatario.

E' la legge n.74 del 1987 che modificando l'art.6 della legge sul divorzio ha previsto che:

“Ove il tribunale lo ritenga utile all'interesse dei minori, anche in relazione all'età degli stessi puo' essere disposto l'affidamento congiunto o alternato”

Non vi è alcuna disposizione nè in questa legge, nè in altre, che estenda la possibilità di affidamento congiunto o alternato alla separazione, e questo non a caso: il legislatore ha introdotto questa possibilità al momento del divorzio ritenendo indispensabile, per un buon funzionamento dell'affidamento congiunto, che vi sia assenza di conflitto e presupponendo che al momento del divorzio i conflitti siano cessati.
Nella prassi, sull'accordo dei genitori, l'affidamento congiunto avviene anche nei giudizi di separazione.

L'affidamento congiunto è visto con favore dalle associazioni dei padri separati mentre dal mondo femminile si osserva che tuttora è la madre la figura quotidiana di riferimento dei figli e si ritiene opportuno che l'affidamento congiunto sia riconosciuto nei soli casi in cui entrambi i genitori siano già presenti in modo continuativo nella vita dei figli. Si esprime il timore che attraverso l'affidamento congiunto il coniuge separato possa esercitare controlli indiretti sulla moglie con cui il minore ha l'abitazione preferenziale, il rischio di riprodurre le stesse relazioni di potere tra uomo e donna, di costringere la madre a continuare a mediare il rapporto tra padre e figli con la stessa intensità che si aveva in costanza di matrimonio, avendo tra l'altro una maggiore penalizzazione sul piano personale ed economico.
Molti genitori pensano che affidamento congiunto significhi che ciascuno, senza tener conto dell'altro e tantomeno del figlio, possa decidere in piena autonomia cosa far fare al figlio, si arriva cosi' al paradosso che, poiche' la mamma ha iscritto il figlio a nuoto, il papà si sente leso nel suo diritto di decidere e autonomamente lo iscrive a judo: cosi' il figlio farà un'attività quando è con la mamma e un'altra attività quando è con il papà, indipendentemente da ciò che è utile per lui e dalla stanchezza che può accumulare.
Oppure accade che quando è con la madre il bambino ha certi vestiti e certi giochi, ma quando va dal papà questi lo fa cambiare da capo a piedi, lo fa vestire con i vestiti che lui gli ha comprato e giocare con i giochi che sono nella sua casa, giochi che il bambino non puo' portare con se' quando va dalla mamma.
Alcuni padri poi chiedono l'affidamento congiunto per poter sostenere che, in questo modo, nulla devono dare all'altro per il mantenimento del figlio.
Se per affidamento congiunto si intende una generica dichiarazione di principio in base alla quale i genitori, anche dopo la separazione, rimangono entrambi responsabili dei figli e le decisioni rilevanti che li riguardano vengono adottate concordemente, poco cambia rispetto all'esistente, in quanto vi è già l'articolo 155 c.c. che lo prevede. Articolo che stabilisce anche che il coniuge cui non sono affidati i figli ha il diritto -dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione.

Se affidamento congiunto significa invece che tutte le decisioni , non solo quelle tradizionalmente ritenute piu' importanti come le scelte scolastiche, religiose e mediche, ma proprio tutte, comprese le modalità di vita,l'alimentazione, i viaggi, le compagnie da frequentare, le vacanze, le gite scolastiche, debbono essere prese dai genitori insieme, anche i genitori devono concordare precise modalità di vita. In caso di affidamento congiunto, dice Bollea, è consigliabile che le abitazioni dei genitori siano vicine ed è indispensabile che vi sia una perfetta intesa genitoriale , che la comunicazione tra i genitori sia quotidiana e di grande rispetto reciproco.

-In caso di contrasti tra i genitori l'affidamento congiunto è fonte di problemi, e nessun vantaggio porta ai figli .

Spesso la separazione si determina per mancanza di comunicazione tra i coniugi e a volte forti sono proprio i contrasti in ordine all'educazione dei figli. In questi casi l'affidamento congiunto è solo fonte di ulteriori problemi, nessun accordo sarà possibile ed inevitabile sarà il ricorso al giudice per ogni piccola decisione, senza tener conto poi delle ulteriori difficoltà che si pongono per far eseguire i provvedimenti che riguardano i figli affidati ad entrambi i genitori.
La stessa giurisprudenza ha osservato che “l'affidamento congiunto dei figli presuppone il massimo spirito collaborativo dei coniugi e pertanto deve escludersi la sua applicazione allorquando persistano contrasti tra i medesimi” (Tribunale di Genova 18 aprile 1991) l'intesa genitoriale è talmente importante che il venir meno della volontà di uno dei coniugi di continuare nell'affido congiunto è stata ritenuta una circostanza “sufficiente a giustificare il mutamento dell'affido da congiunto ad esclusivo”. (Tribunale Milano)
Per quella che è la mia esperienza, ma anche in base ai dati che emergono dalle ricerche, laddove forte e' stata nel corso del matrimonio la partecipazione del padre alla cura e all'educazione dei figli, tale ruolo non viene negato dalle madri che accettano con tranquillita' o esse stesse propongono un affidamento congiunto e pernottamenti frequenti dei figli presso il padre;
Non si puo' pensare che sia la legge a trasformare un genitore biologico in un genitore responsabile, meglio sarebbe allora non parlare neppure di affidamento, regolando con estrema precisione le responsabilità di ciascuno ed i periodi in cui il figlio sta con un genitore o con l'altro.
L'affidamento congiunto rimane una scelta da compiere con oculatezza in quanto esige grande maturita' e capacita' dei coniugi di gestire i conflitti, essendo fondato sulla piena disponibilità dei genitori deve essere adottato solo su accordo delle parti e non puo' essere imposto dal giudice e tantomeno per legge.

avv.Giovanna Fava del Foro di Reggio Emilia

socia Forum Donne Giuriste, socia Aiaf